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Igualdad salarial y de retribución entre hombres y mujeres

Por: Juan Guillermo Sánchez Gallego


Asesoría LaboralEl 29 de diciembre de 2011 se expidió la Ley 1496 de 2011, por medio de la cual se garantiza la igualdad salarial y de cualquier otra retribución laboral entre mujeres y hombres, aplicable tanto en el sector público como en el privado.

Debe entenderse que la igualdad está referida a los trabajadores y las trabajadoras que desempeñen cargos similares o equivalentes, lo cual no significa que unos y otras deban necesariamente devengar lo mismo, pues puede haber diferencias que obedezcan a criterios objetivos compatibles con la ley. Lo que se prohíbe es la discriminación, que puede ser directa o indirecta.

Se configura una discriminación directa cuando hay un trato diferenciado injustificado, expreso o tácito, relacionado con la retribución económica percibida en desarrollo de una relación laboral, cualquiera sea su denominación por razones de género o sexo; la discriminación es indirecta cuando el trato diferenciado injustificado, expreso o tácito, en materia de remuneración laboral, se deriva de la adopción de una  norma, política, criterio o práctica laboral por razones de género a sexo.

La ley establece para todos los empleadores la obligación de adoptar los siguientes criterios orientadores en materia salarial o de remuneración: a) La naturaleza de la actividad a realizar; b) Acceso a las medias de formación profesional; c) Condiciones en la admisión en el empleo; d) Condiciones de trabajo; e) La igualdad de oportunidades y de trato en materia de empleo y ocupación, con el objeto de eliminar cualquier discriminación; f) Otros complementos salariales.

Dentro del año siguiente a la expedición de la ley el gobierno establecerá mediante decreto las reglas de construcción de los factores de valoración salarial atrás señalados; una vez que se haya expedido la reglamentación, su incumplimiento por parte del empleador dará lugar a multas de cincuenta (50) hasta quinientos (500) salarios mínimos legales mensuales vigentes.

De igual manera, establece que las empresas tanto del sector público como del privado, tendrán la obligación de llevar un registro de perfil y asignación de cargos por sexo, funciones y remuneración discriminando clase o tipo y forma contractual. El incumplimiento de esta disposición, que la ley no supedita a la expedición de un decreto reglamentario pero que seguramente será expedido, generará multas de hasta ciento cincuenta (150) salarios mínimos legales mensuales vigentes.

Consagra un criterio que comporta una ventaja para el trabajador: en todo caso de tensión entre la igualdad de retribución y la libertad contractual de las partes se preferirá la primera. Significa lo anterior que las diferencias salariales y de retribución no pueden ser caprichosas ni arbitrarias, lo cual implica para los empleadores la necesidad de contar con elementos probatorios suficientes para sustentarlas en los criterios objetivos antes enunciados, pues en caso contrario, habrá de prevalecer la igualdad.

Adicionalmente, modifica el artículo 143 del Código Sustantivo del Trabajo, norma esta que, a diferencia de las anteriores, solo es aplicable a los trabajadores del sector privado, pues el mencionado código no regula las relaciones de trabajo del sector público, aunque podría discutirse su aplicación por analogía para los trabajadores oficiales y empleados públicos, con fundamento en la Constitución Política que establece la igualdad ante la ley (artículo 13) y la igualdad de oportunidades para los trabajadores (artículo 53). La disposición quedó así:

Artículo 143. A trabajo de igual valor, salario igual.
1.A trabajo igual desempeñado en puesto, jornada y condiciones de eficiencia también iguales, debe corresponder salario igual, comprendiendo en este todos los elementos a que se refiere el artículo 127.

2.No pueden establecerse diferencias en el salario por razones de edad, género, sexo, nacionalidad, raza, religión, opinión política o actividades sindicales.

3.Todo trato diferenciado en materia salarial o de remuneración, se presumirá injustificado hasta tanto el empleador demuestre factores objetivos de diferenciación.

Lo novedoso es la introducción del numeral 3, que implica una inversión de la carga de la prueba. En efecto, hasta ahora, el trabajador que pretendía una nivelación salarial debía probar no solo que desarrollaba idénticas funciones en la misma jornada de quien devengaba un salario superior al suyo, sino también que su eficiencia era igual a la del trabajador con quien se comparaba;  esto último resultaba casi imposible para el trabajador, por lo que generalmente los procesos de nivelación salarial resultaban fallidos. En adelante, es el empleador quien deberá demostrar que la diferencia salarial no es arbitraria ni caprichosa. Por tanto, si la diferencia salarial está fundamentada en la eficiencia, es el empleador quien deberá sustentarla de manera objetiva.

Debe anotarse que el artículo 143 del Código Sustantivo del Trabajo es norma aplicable no solo a los casos de diferencias salariales entre hombres y mujeres, pues es una disposición de vieja data que prohíbe las discriminaciones entre trabajadores, sean del mismo sexo o no. Por tanto, a diferencia del resto del articulado de la ley que está orientado a proteger a las mujeres trabajadoras, este aspecto beneficia directamente a todos los trabajadores que se rijan por el Código Sustantivo del Trabajo (y si se admite su aplicación analógica, a los trabajadores oficiales y empleados públicos) sin distinción de género.

Así mismo, la ley beneficia indirectamente a los hombres trabajadores en la medida que los criterios obligatorios que establece para todos los empleadores tanto del sector público como del privado en materia salarial o de remuneración, así como la obligación del registro de perfil y asignación de cargos por sexo, funciones y remuneración, necesariamente deben incluirlos, lo que constituye también para ellos una protección contra tratos discriminatorios, sea en relación con otros trabajadores o incluso, aunque sea menos frecuente, con respecto a trabajadoras que desempeñen cargos similares o equivalentes.