Asesoría jurídica y atención de procesos

Sánchez Gallego AbogadosEstabilidad laboral reforzada por maternidad

Por Juan Guillermo Sánchez Gallego

El artículo 53 de la Constitución consagra los principios mínimos fundamentales a que están supeditadas las normas laborales. Uno de ellos es el de la estabilidad en el empleo que, respecto de las mujeres en estado de embarazo o durante la lactancia, conlleva el denominado fuero de maternidad y como consecuencia de él, una estabilidad reforzada que le permite a la trabajadora “permanecer en el empleo y (...) obtener los correspondientes beneficios salariales y prestacionales, inclusive, en contra de la propia voluntad de su empleador, en caso de no existir una causa que justifique el despido, que de ninguna manera puede ser consecuencia de su estado de embarazo o de lactancia” (Sentencia T-1202 de 2005). Ello en razón de que, según la Corte Constitucional, resultaría discriminatorio no brindar una protección oportuna y eficaz a dichas mujeres, a la luz de la igualdad real conforme a los artículos 13 y 43 de la Carta.

Esta garantía tiene fundamento también “en instrumentos internacionales que tienen fuerza vinculante en el ordenamiento jurídico colombiano y que constituyen criterios auxiliares de interpretación de los derechos constitucionales” (Sentencia T-649 de 2009) los cuales integran el bloque de constitucionalidad, tales como:

La Declaración Universal de derechos Humanos, que en el artículo 25 señala que “la maternidad y la infancia tienen derecho a cuidados y asistencia especiales”.

El artículo 10.2 del Pacto Internacional de Derechos Económicos y Sociales, aprobado por Colombia por la Ley 74 de 1968, el cual establece que “se debe conceder especial protección a las madres durante un período de tiempo razonable antes y después del parto.”

El artículo 11 de la Convención sobre la eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer, expedida en Nueva York, el 18 de diciembre de 1979, por la Asamblea General de la ONU, y aprobada por la ley 51 de 1981, establece que es obligación de los Estados adoptar “todas las medidas apropiadas para eliminar la discriminación contra la mujer en la esfera del empleo” a fin de asegurarle, en condiciones de igualdad con los hombres, “el derecho al trabajo como derecho inalienable de todo ser humano”.

El Convenio 111 de la OIT prohíbe la discriminación en materia de empleo y ocupación, entre otros motivos por el de sexo.

De igual manera, las regulaciones específicas para amparar a la mujer embarazada que desde principios de siglo, pasado promulgó la OIT, como el Convenio No 3, que entró en vigor el 13 de junio de 1921 y fue aprobado por Colombia por la Ley 129 de 1931.

De la doctrina de la Corte Constitucional contenida en varias sentencias de tutela, entre otras, la Sentencia T-906 de 2007, la Sentencia T-095 de 2008, la Sentencia T-1069 de 2008, la Sentencia T-635 de 2009, la Sentencia T-649 de 2009 y la Sentencia T-004 de 2010, se derivan las siguientes reglas:

1. Es una garantía que se consagra a favor de todas las trabajadoras sin importar la modalidad  de contrato de trabajo “resultando irrelevante distinguir si se trata de contratos a término indefinido, fijo o por obra” (Sentencia T-649 de 2009). La Corte Constitucional ha dicho que “la estabilidad laboral reforzada de las mujeres en estado de embarazo opera siempre que se efectúe el despido o no se renueve el contrato a término fijo o por obra, en el periodo de embarazo de la trabajadora, lo cual requiere que se demuestre mediante un examen médico haber quedado en embarazo durante la vigencia del contrato” y señaló “que así se haga el preaviso, es decir se comunique 30 días antes de finalizar el contrato la no renovación de este, si la trabajadora queda en estado gravidez antes o después de la comunicación, el empleador está en la obligación constitucional de renovar el contrato y reconocer todas las prestaciones, es decir los 3 meses de lactancia” (Sentencia T-1069 de 2008).

Ha dicho también la Corte que  “esta línea jurisprudencial aplica la estabilidad laboral reforzada a la mujer embarazada en todos los contratos, sin importar su clase y sin importar que el empleador sea público o privado; lo que se busca es asegurarle al trabajador que su vínculo no se romperá de manera abrupta, y por tanto su sustento y el de su familia no se verá comprometido por una decisión arbitraria” (Sentencia T-635 de 2009)

De igual manera, la Corte ha reconocido esta garantía a favor de mujeres vinculadas mediante contrato de aprendizaje (Sentencia T-906 de 2007)

2. Es una garantía que ampara también a las trabajadoras en el contexto de la tercerización laboral, pues “cobija todas las modalidades de contratos incluidos los que suscriben las empresas de servicios temporales” (Sentencia T-649 de 2009) y en este sentido “las empresas temporales que contratan bajo la modalidad de “a término” o “por labor u obra contratada” no son la excepción a esa regla general. Así lo juzgó esta Corporación, en sentencia T-472 de 2002 en la que señaló: “la Corte siempre ha protegido los derechos de los trabajadores, sin especificar el tipo de contrato que se tenga con el empleador, con el fin de garantizar la estabilidad laboral.  Hay casos en los cuales, de igual manera debe existir protección constitucional, como en las empresas de servicios temporales” (Sentencia T-534 de 2009)

Así mismo, las mujeres vinculadas de las cooperativas de trabajo asociado gozan de estabilidad reforzada. Según la Corte “La jurisprudencia constitucional ha establecido que la existencia de una relación entre cooperativa y cooperado no excluye necesariamente que se dé una relación laboral entre ellos; esto sucede cuando el cooperado no trabaja directamente para la cooperativa, sino para un tercero, respecto del cual recibe órdenes y cumple horarios y la relación con el tercero surge por mandato de la cooperativa” (Sentencia T-635 de 2009)

3. Para dar por terminado el contrato es necesario contar con la autorización previa del Ministerio de Protección Social. En la sentencia T-649 de 2009 reiteró la Corte lo expresado en la Sentencia T-404 de 2005, en la que señaló: “De todo lo expuesto se impone una conclusión: la mujer en el periodo de gestación o de lactancia goza de una estabilidad laboral cualificada o reforzada, en consecuencia, debe garantizarse su derecho efectivo a trabajar, independientemente de la clase de contrato, esto es, de si es a término indefinido, o a término fijo, o por el tiempo que dure la realización de la obra o por la naturaleza de la labor contratada (contratos generalmente suscritos con empresas de servicios temporales). El despido de una mujer que se halla en esta condición, debe obedecer a una causal objetiva o causa justa debidamente comprobada, además de la autorización de la autoridad administrativa competente. El desconocimiento de los requisitos aludidos, hace que el despido sea ineficaz y procede el reintegro.

4. Hay una presunción de despido por motivo del  embarazo o la lactancia si se da por terminado el contrato sin la autorización previa. “Al respecto, esta Corte sobre el ámbito de protección legal de la mujer en estado de embarazo, ha considerado que “la legislación laboral ha proscrito la posibilidad de despedir a cualquier mujer trabajadora por razón o por causa del embarazo y ha elevado a la categoría de presunción de despido por motivo de embarazo o de lactancia aquel que tiene lugar durante el período del embarazo o dentro de los tres meses posteriores al momento del parto cuando no media autorización del inspector de trabajo o del alcalde ni se tienen en cuenta los procedimientos legalmente establecidos. (Sentencia T-649 de 2009)

5. El conocimiento que del estado de embarazo tenga el empleador es un requisito  de aplicación flexible. Ha dicho la Corte que “las disposiciones del Código Sustantivo del Trabajo, no establecen que el estado de gravidez debe ser conocido por el empleador antes de la terminación del contrato de trabajo, sino que la protección para la mujer opera siempre y cuando la terminación del vínculo laboral se haya efectuado dentro del período del embarazo o de lactancia, es decir que se trata de una protección objetiva en tanto se trata de “en un asunto probatorio de difícil superación determinar si el embarazo fue o no conocido por el empleador antes de la terminación del contrato, lo que se presta para abusos y termina por colocar a las mujeres en una situación grave de indefensión.” (Sentencia T-649 de 2009)

6. Orden de reintegro e indemnización o pago de la licencia. Considera la Corte que “es necesario que el juez de tutela verifique las particularidades de cada tipo de contratación para determinar la prestación económica a la que tiene derecho la mujer gestante, pues si bien la protección constitucional es de naturaleza objetiva, es decir, la exonera del deber de notificar a su empleador sobre su estado de gravidez por tratarse de un asunto de difícil superación probatoria y es suficiente que el embarazo hubiera empezado durante la vigencia del contrato para que opere la presunción de despido por motivo de embarazo o lactancia, como quedó dicho en la sentencia T-095 de 2008, lo único cierto es que el juez de tutela en cada caso concreto determinará las medidas necesarias para restablecer los derechos afectados”. En este orden de ideas, “la Corte necesario que el juez constitucional en cada caso concreto verifique las circunstancias de hecho para determinar si la modalidad de contrato a la que acudió el empleador busca eludir el pago de las prestaciones económicas que se derivan del fuero de maternidad, o si por el contrario, el vínculo obedece realmente a la finalidad para la cual fue suscrito y no persigue el desconocimiento de los derechos que de él se deriven. Identificado el primer ámbito, no le queda más remedio al juez de tutela que acceder a todas las prestaciones que prevé el Código Sustantivo del Trabajo (Art. 239), mientras que en el segundo, como garantía de la protección prodigada por el Ordenamiento Superior, debe reconocerse la licencia de maternidad conforme a los parámetros establecidos en la misma normativa (Art. 239)” (Sentencia T-649 de 2009)

7. La acción de tutela es el medio cuando hay afectación del mínimo vital. Sobre en la sentencia T-649 de 2009 la Corte reitera lo manifestado por ella en varios pronunciamientos en el sentido de que “Las controversias así generadas, en principio, deben plantearse ante la jurisdicción ordinaria laboral, o de lo contencioso administrativo, según la clase de vinculación, pero si tal actuar compromete el mínimo vital de la mujer o se incurrió en una grosera trasgresión de las normas constitucionales, el conflicto puede plantearse ante el juez de tutela, buscando el amparo de los derechos fundamentales vulnerados” (Sentencia T-404 de 2005).